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对商标显著性的理解

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修改后的《商标法》第十一条规定,下列标志不得作为商标注册:
    (一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的;
    (二)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的;
    (三)缺乏显著特征的。
    前款所列标志经过使用取得显著特征,并便于识别的,可以作为商标注册。
    第一款第(三)项规定,缺乏显著特征的标志,不得作为商标注册。为便于商标局对商标注册申请的审查,也为了《商标法》体例上更加合理,“缺乏显著特征”被列为了驳回商标注册申请的绝对理由。
    这里所述的“缺乏显著特征”主要包括以下内容:1.申请注册的商标由过于简单的文字构成,如商标由两个以下普通字体的拉丁字母构成,如et,A.2.申请注册的商标由过于简单的图形构成,如一条简单的横线,或一个简单三角形。3.申请注册的商标由单一颜色所构成,如牛奶商品上的奶白色。4.某些通用的称谓作为商标申请注册的,如有限公司、贸易公司、店铺等。5.申请注册的商标由常见的姓氏构成,且以普通字体形式书写的,如王记、张氏。这些标志之所以缺乏显著特征,主要是因为这些标志通常由公众、行业、或一定的人群所共用,不能使公众识别出某商品或某服务来源于某生产者或经营者,起不到区别不同生产者或经营者生产的产品或提供服务的作用。申请注册的商标含有牛、羊、猪、猴、马、草地、太阳等诸多要素的,因其过于复杂,也视为缺乏显著特征。
    虽然本条第一款第(三)项对“缺乏显著特征”商标单独作了规定,但实质上,本款第(一)项和第(二)项的禁止性规定与商标的显著特征也有着密切的关系。
    商标的“显著特征”,也称“显著性”,是指商标所使用的文字、图形、数字、颜色或其他构成要素,能够区别不同生产者或经营者生产的产品或提供服务。商标的显著特征可以分为固有显著特征(或称“固有显著性”)和通过使用获得的显著特征(后者下述)。所谓商标固有显著特征是指这么几种情况:一是商标中的构成要素如文字、图形、颜色、数字等等是由申请人臆造的,如家用电器、摄影器材等商品上的“ SONY ”,电冰箱上的“海尔”,鞋上的“森达”、中药上的“同仁堂”、胶卷上的“ KODAK ”等。这些要素本身并无含义,不可能构成本商品或服务的通用名称,故排除了他人在商业活动中将这些文字作为商品或服务的通用名称使用的可能性;这些要素也没有直接描述或说明商品或提供的服务的任何特点,故与商品或服务本身没有任何关系。二是商标的构成要素不是申请人自创的,而是已经存在且具有含义的,但这些构成要素没有描述或说明商品或提供的服务的任何特点,与生产者或经营者生产的产品或提供的服务

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